Garantie d’Activité Irréprochable (GAI)

Pour éviter de voir des institutions financières développer une « activité irresponsable », le législateur suisse a introduit le concept « d’activité irréprochable ». En résumé une activité est irréprochable quand elle respecte le droit suisse mais aussi la législation étrangère du pays dans lequel on exerce une activité.

Dans les faits il est très difficile de garantir que l’activité d’une banque ou d’un négociant est irréprochable notamment dans le cadre des activités cross border. De bonne foi l’institution financière peut se retrouver complice de réseaux organisés qui se développent dans un pays en s’appuyant sur la corruption pour obtenir toutes les autorisations nécessaires.

Quelques exemples pour décrire l’ampleur du phénomène au plus haut niveau d’un Etat :

1ere Partie : tout va bien.

Extrait du Temps du 28 novembre 2005 : La ruée vers l’Inde gagne toutes les catégories d’investisseurs

Les investisseurs s’emballent. De nouveaux fonds sont en préparation, dont l’un de ARIA.

Même la Confédération prépare une initiative. Le Seco investit dans des entreprises prometteuses, susceptibles d’encourager le développement du pays et l’emploi. Ceci à travers le Swiss Tech Fund, qui dégage un rendement interne d’environ 25%, comme tout investissement de private equity, selon Alastair Guggenbühl, président de BTS Belvoir Investments, conseiller de ce fonds basé à l’île Maurice. Le succès n’est pas que financier, puisqu’il a créé 4000 emplois», selon Alastair Guggenbühl. Le Swiss Tech Fund gère 22 millions de dollars au départ et investit dans de petites entreprises indiennes, dans la pharma, le textile, l’emballage,l’alimentation et la technologie. «En raison du succès de ce premier fonds de private equity, entré dans la phase de remboursement, «nous préparons le lancement d’un second, le BTS Private Equity Fund». Son volume sera d’au moins 50 millions de dollars, destinés à des sociétés de taille moyenne. Le Seco, avec 12 millions, sera accompagné d’autres partenaires institutionnels, à savoir la State Bank of India, ADB et BIO(Belgique).
Pour réussir en affaires en Inde, la confiance nécessite une approche à long terme, le respect des traditions et des religions, selon Alastair Guggenbühl, un ancien de McKinsey, qui se dit fasciné par ce pays. «La politique, l’économie et le spirituel sont étroitement liés dans ce pays»

2 ème partie : rien ne va plus !

Extrait du Monde du 14 novembre 2011 :

C’est le procès de tous les records, un scandale économico-politique à la mesure de la plus grande démocratie du monde. En Inde s’est ouvert vendredi 11 novembre le procès du « scandale 2G », une gigantesque affaire impliquant le gouvernement et l’ensemble du secteur des télécommunications. Montant de la fraude : 30 milliards d’euros. Sur le ban des accusés, quatorze personnes, dont un ancien ministre, une députée, une flopée de hauts fonctionnaires et trois entreprises de télécommunication.
Andimuthu Raja, ministre des télécommunications de 2007 à 2010, est accusé d’avoir touché des pots-de-vin en bradant l’attribution de licences de téléphonie mobile 2G en 2008. Selon l’auditeur général aux comptes, la manœuvre aurait spolié le Trésor de près de 40 milliards de dollars (29,4 milliards d’euros). Certains de ces opérateurs téléphoniques « amis » ont ensuite revendu ces licences à prix d’or à des opérateurs étrangers, « encaissant au passage des sommes faramineuses ».

Plusieurs de ces acheteurs seraient en outre des sociétés-écrans montées pour permettre à de grands opérateurs d’acquérir plus de licences que ne le permet la loi. C’est le cas de Swan Telecom, soupçonné d’être une couverture de Reliance Group, propriété du milliardaire Anil Ambani. Une holding suisse, BTS Belvoir Investment AG, est également inquiétée pour avoir acquis une participation dans Swan Telecom.

3 ème partie : l’ampleur du phénomène malgré l’existence d’une agence anti-corruption qui veille au grain.

Il s’agit – et de loin – du plus grand scandale de corruption qu’ait connu ce pays, où les pots-de-vin sont pourtant un fléau. Il dépasse désormais l’énorme affaire de pots-de-vin dite « Hawala », qui avait été marquée par les démissions en série d’hommes politiques de tout premier plan en 1996.
Mais en six décennies, un seul responsable politique d’envergure nationale, Rao Shiv Bahadur Singh, a été condamné à purger une peine de prison pour corruption. C’était en 1949. Dans un éditorial en février, le quotidien The Hindu avait tenu à marquer le coup, estimant que l’arrestation de M. Raja était « une étape très significative » pour le pays. Mais il s’interrogeait aussitôt sur les raisons pour lesquelles le CBI, l’agence anticorruption indienne, avait attendu trois ans avant d’agir.

En juin, une autre égérie anti-corruption a fait son apparition. Il s’agit cette fois d’un grand yogi de 47 ans, Baba Ramdev, entré en grève de la faim pour rapatrier en Inde l’ »argent noir », c’est-à-dire les capitaux qui ont trouvé refuge dans des paradis fiscaux.Cette fuite des capitaux aurait coûté 204 milliards d’euros à l’Etat en vingt ans.

Deuxième exemple : que penser d’une banque qui a ouvert des comptes de dirigeants Koweitiens dont il est difficile de cerner la fortune ou les activités avec discernement à partir de Suisse. Localement ils sont en position de produire tous les documents officiels imaginables :

Tension has been building in Kuwait over the past three months after it was alleged that about 16 MPs in the 50-member parliament received about $350 million (259 million euros) in bribes, apparently for their parliament votes.

The public prosecutor has opened an unprecedented investigation into the case after several local banks referred accounts held by MPs on suspicions of receiving huge illegal deposits.
The opposition has been leading a campaign to oust the premier, whom they accuse of failing to run the wealthy nation and fight corruption, which has become widespread.
Some opposition MPs have linked the government to the alleged bribes and accused the 71-year-old premier, nephew of the emir, of transferring public funds into his personal accounts overseas. The charges were denied.
Also on Wednesday, about 20 opposition lawmakers boycotted a parliamentary session a day after the government and its supporters rejected a bid by the opposition to quiz the prime minister over corruption allegations.
After the rejection, three opposition MPs filed a fresh request to question Sheikh Nasser over allegations of graft involving MPs and illegal overseas money transfers.
(Extrait de Middle East on line du 17 novembre 2011)

Compte tenu de ses problèmes on comprend bien que « garantir » une activité irréprochable est totalement impossible en revanche une institution financière doit avoir une attitude et des activités responsables.

Retrouvez le concept de GAI sur le site de la Finma :

http://www.finma.ch/f/sanktionen/gewaehrserfordernis-watchlist/Pages/gewaehrserfordernis.aspx

Où trouver les textes sur la « Gaï » :

Pour les dirigeants de banques, Loi sur les banques (LB) Chap 2 art 3 lettre c (BF A-03.01)

Pour les actionnaires significatifs (au moins 10%) LB Chap 2 art 3 lettre c bis (BF A-03.01)

Pour les négociants en valeurs mobilières, LBVM art 3 alinéa 2 lettre b (BF A-05.01)

Pour le négociant et ses collaborateurs, LBVM section 3 art 10 alinéa d (BF A-05.01)

Pour les sociétés de gestion de placements collectifs, LPCC chap 3 art 14 lettre a (BF A-07.01)

Direction de fonds, OPCC chap 3 art 10 ( BF A-07.10)

Pour les tiers gérants et tous les intermédiaires financiers, LBA (loi sur le blanchiment) chap3 art 14 lettre c (BF A-15.01) et art 4 des Règles de conduite pour la gestion de fortune (BF D51.04 , le gérant de fortune garantit une activité commerciale irréprochable)

Code de conduite Suisse ASG art 5 (BF D-41.01) garantie d’une gestion irréprochable des activités.

Pour les OAR (associations d’autorégulation), LBA Section 5 art 24 lettre c alinéa 2 (BF A 15.01)

Pour les auditeurs externes la LFinma (art 26) évoque « l’auditeur sérieux et qualifié » et l’art 4 de l’ordonnance sur les audits (BF A-01.12) « l’auditeur présente toutes garanties d’une activité d’audit sérieuse et diligente.

Quid de la violation de la « Gaï » ?

Les conséquences sont souvent graves et vont du blâme à l’interdiction d’exercer la profession, jusqu’au retrait de l’autorisation Finma pour l’établissement. Pour de grands établissements la menace de retrait de l’autorisation cède face à la raison d’Etat mais les acteurs de la fraude se verront licenciés et interdit d’exercer.
Bien évidement l’établissement ou les fautifs peuvent être également poursuivis pénalement dans le pays ou les crimes et délits ont été commis.

Pour éviter qu’une situation ne dégénère les acteurs financiers soumis à autorisation ont tous une obligation d’annoncer à la Finma tous faits susceptibles d’intéresser l’autorité de tutelle et sans attendre.

L’obligation d’annoncer se trouve :

LFINMA art 29 pour les banques (BF A- 01.01)

LBVM section 6 art 35 pour les négociants (BF A-05.01)

LFINMA art 27 pour les auditeurs externes