La corruption, le FCPA et le Bribery Act

Face à ce fléau qui est capable de ruiner une économie, la législation suisse n’est pas très sévère. Le phénomène est en revanche suffisant pour que des pays étrangers adoptent une législation avec une portée extraterritoriale.

Le Parlement européen reste un des plus corrompus.

Voici la vidéo du journal d’antenne 2 du 31 mars 2011, rien n’a changé.

FCPA (USA) et Bribery Act (UK)

Au sein des banques suisses la situation de certains collaborateurs va devenir particulièrement complexe. Rappelons que  les ressortissants américains sont tenus de respecter les obligations de reporting ou de comportement liées à leur loi nationale, en particulier en ce qui concerne le Foreign Corrupt Practices Act du 10 novembre 1998.

Par ailleurs depuis les clarifications de la FINMA du 16 décembre 2009, ils doivent aussi respecter les règles d’embargo :

« Des normes étrangères déployant des effets extraterritoriaux comme le droit américain de l’embargo, mis en œuvre par l’Office of Foreign Assets Control (« OFAC »), sont applicables le cas échéant aux établissements financiers et aux collaborateurs répondant aux critères des « U.S. Persons », y compris lorsque les agissements en cause sont intervenus en dehors du territoire américain. » (Source FINMA 16 décembre 09)

A partir de 2011 le Bribery Act britannique est entré en vigueur et il va impacter les activités cross border des établissements bancaires. Rappelons qu’une succursale ou une filiale d’une banque suisse sise en Grande Bretagne est tenue de respecter le Bribery Act.
Au titre de cette loi, est punissable le fait d’omettre d’empêcher un acte de corruption de la part d’un employé, d’une filiale, d’un représentant ou d’un prestataire de services de l’entreprise.  L’entreprise sera automatiquement tenue responsable de ce délit au cas où elle aurait omis d’empêcher l’acte de corruption, et cela sans pour autant avoir conscience de la loi.
Mais peu importe le lieu du délit puisque la loi prévoit une application géographique mondiale.

Le législateur britannique a souhaité des peines très dissuasives, jusqu’à dix ans de prison, confiscation des actifs, amendes non plafonnées.
Les peines de prison ne sont applicables qu’aux personnes ayant un passeport britannique.
(source:  http://www.justice.gov.uk/publications/bribery-bill.htm)

A ce stade nous pouvons faire une première constatation, la position de principe adoptée par la FINMA vis-à-vis des ressortissants américains ne peut que dicter sa conduite dans le cadre de l’application du Bribery Act pour les britanniques travaillant dans un établissement financier suisse.

Le traitement de la corruption en Suisse :

Le code pénal et la corruption

1er cas : la corruption active d’un agent public suisse, un crime (infraction préalable au blanchiment d’argent art 305 bis du CP)

Art. 322ter

Celui qui aura offert, promis ou octroyé un avantage indu à un membre d’une autorité judiciaire ou autre, à un fonctionnaire, à un expert, un traducteur ou un interprète commis par une autorité, à un arbitre ou à un militaire, en faveur de l’un d’eux ou d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation, sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Art. 322quater

Celui qui, en tant que membre d’une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu’expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, ou en tant qu’arbitre, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté un avantage indu, en sa faveur ou en avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2ème cas l’octroi d’un avantage, un délit

Art. 322quinquies

Celui qui aura offert, promis ou octroyé un avantage indu à un membre d’une autorité judiciaire ou autre, à un fonctionnaire, à un expert, un traducteur ou un interprète commis par une autorité, à un arbitre ou à un militaire pour qu’il accomplisse les devoirs de sa charge sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Art. 322sexies

Celui qui, en tant que membre d’une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu’expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, ou en tant qu’arbitre, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté un avantage indu pour accomplir les devoirs de sa charge sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

3eme cas la corruption d’un agent public étranger : un crime et donc une infraction préalable au blanchiment d’argent

Art. 322septies

Celui qui aura offert, promis ou octroyé un avantage indu à une personne agissant pour un Etat étranger ou une organisation internationale en tant que membre d’une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu’expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, ou en tant qu’arbitre ou militaire, en faveur de cette personne ou d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation,celui qui, agissant pour un Etat étranger ou une organisation internationale en tant que membre d’une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu’expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, en tant qu’arbitre ou militaire, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté, en sa faveur ou en faveur d’un tiers, un avantage indu pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation, sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Art. 322octies

2. Ne constituent pas des avantages indus les avantages autorisés par le règlement de service et ceux qui, de faible importance, sont conformes aux usages sociaux.
3. Les particuliers qui accomplissent des tâches publiques sont assimilés aux agents publics.

La corruption entre acteurs privés :

Le texte se trouve dans la loi contre la concurrence déloyale (LCD), la définition se trouve dans l’article 4 :

Art. 4a1 Corruption active et passive
1 Agit de façon déloyale celui qui:

a.aura offert, promis ou octroyé un avantage indu à un employé, un associé, un mandataire ou un autre auxiliaire d’un tiers du secteur privé, en faveur de cette personne ou en faveur d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation;

b.en tant qu’employé, en tant qu’associé, en tant que mandataire ou en tant qu’autre auxiliaire d’un tiers du secteur privé, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté, en sa faveur ou en faveur d’un tiers, un avantage indu pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation.

2 Ne constituent pas des avantages indus ceux qui sont convenus par contrat de même que ceux qui, de faible importance, sont conformes aux usages sociaux.

Et les conséquences sont énoncées à l’art 23 : un délit qui n’est poursuivi que sur plainte
1 Quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
2 Peut porter plainte celui qui a qualité pour intenter une action civile selon les art. 9 et 10.

Un exemple de l’impact de la corruption sur la société civile :

Alliance Sud, un regroupement d’ONG helvétiques, estime que les banques suisses détiennent 360 milliards de francs d’argent sale pour l’ensemble des pays émergents, dont l’Inde.
En Inde, l’ensemble de l’élite détourne de l’argent», dénonce le professeur Arun Kumar, enseignant d’économie publique à l’Université Jawaharlal Nehru, à New Delhi.
Selon cet économiste, la corruption et la fraude fiscale feraient perdre à l’Inde 5% de points de croissance annuelle depuis 25 ans. «Ces détournements, par exemple, expliquent pourquoi on n’investit pas dans l’éducation, pourquoi les professeurs ne sont pas payés et refusent de donner leurs cours… l’argent sale mine le développement du pays», martèle Arun Kumar.

Extrait de : Le mythe indien des comptes cachés en Suisse.