Négociants en valeurs mobilières

Deux textes clés:  la LBVM et OBVM

La définition du négociant se trouve à l’art 2 lettre d de la Loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM) :

Négociant en valeurs mobilières (négociant): toute personne physique ou morale ou société de personnes qui, pour son compte, en vue d’une revente à court terme, ou pour le compte de tiers, achète et vend à titre professionnel des valeurs mobilières sur le marché secondaire, qui les offre au public sur le marché primaire ou qui crée elle-même et offre au public des dérivés.

L’ordonnance sur les bourses et les valeurs mobilières (OBVM) est le deuxième texte clé, son art 3 définit cinq catégories de négociants (pour compte propre, maison émission, fournisseurs dérivés, teneurs de marché, négociants pour compte clients).

Cette activité nécessite une autorisation spécifique qui n’a rien à voir avec la licence bancaire :

Art 10 LBVM :

1. Quiconque veut exercer l’activité de négociant doit obtenir une autorisation de la FINMA.

2. L’autorisation est délivrée lorsque:

– a. l’organisation du négociant et ses règlements garantissent le respect de la présente loi;

– b. le négociant dispose du capital minimum requis ou fournit la garantie exigée;

– c. le négociant et ses collaborateurs responsables disposent des connaissances professionnelles nécessaires et

– d. le négociant, ses collaborateurs responsables et les actionnaires principaux présentent toutes garanties d’une activité irréprochable.

3. Le Conseil fédéral fixe les exigences minimales pour l’octroi de l’autorisation. Il détermine notamment le montant du capital minimum requis pour les personnes morales et la garantie exigée pour les personnes physiques et les sociétés de personnes.

4. Il fixe les conditions d’octroi de l’autorisation d’exercer en Suisse l’activité de négociant sans siège ni succursale en Suisse.

5. Lorsqu’un négociant fait partie d’un groupe financier ou d’un conglomérat financier, les conditions d’autorisation de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (loi sur les banques)9 en matière de groupes financiers et de conglomérats financiers s’appliquent par analogie.

6. En cas de modification ultérieure des conditions d’octroi, la poursuite de l’activité de négociant doit être soumise à l’approbation de la FINMA.

7. Seules les personnes physiques, les personnes morales et les sociétés de personnes titulaires d’une autorisation de la FINMA attestant leur qualité de négociants en valeurs mobilières peuvent faire figurer l’expression de «négociant en valeurs mobilières» dans leur raison sociale ou dans la désignation de leur but social ou s’en servir à des fins publicitaires.

Le capital minimum est de CHF 1,5M ( art 22 de l’OBVM).

Qui est réellement assujetti et qui ne l’est pas ?

La réponse se trouve dans la circulaire Finma 2008/5 commentaires du terme de négociant en valeurs mobilières. On apprend par exemple qu’un négociant pour le compte de clients agit aussi à titre professionnel lorsqu’il tient des comptes ou conserve des valeurs mobilières directement ou indirectement pour plus de vingt clients.

Les règles de conduites :

Le négociant doit suivre certaines règles de conduite dans les transactions, elles se trouvent à l’art 11 de la LBVM : devoir d’information sur les risques liés à une transaction, devoir de diligence qui revient à assurer la meilleure exécution possible, devoir de loyauté qui revient à éviter les éventuels conflits d’intérêts.

La circulaire Règles de conduite sur les marchés en vigueur au 1 er octobre 2013, les éléments clés:

  • Le fait qu’un tiers non participant puisse obtenir une information par l’intermédiaire de sources accessibles à tous est désormais déterminant pour en évaluer la confidentialité.
  • Le reasonable user test, qui évalue d’éventuelles violations des règles à l’aune du comportement d’un acteur expérimenté connaissant bien le marché, est à présent utilisé pour déterminer la pertinence des cours lors d’un délit d’initié et pour identifier un signal lors d’une manipulation du marché.
  • Les exemples de comportements qui contreviennent à l’interdiction de manipulation du marché ont été précisés. La liste des opérations et comportements autorisés a par ailleurs été complétée.
  • Dans l’organisation des périmètres de confidentialité au sein des établissements assujettis à la surveillance prudentielle, les personnes qui décident du négoce des valeurs mobilières ne doivent détenir aucune information d’initié et, à l’inverse, celles qui détiennent cette dernière ne doivent prendre aucune décision. Le projet de circulaire allait beaucoup plus loin en la matière.
  • Tous les entretiens téléphoniques des assujettis ne doivent pas être enregistrés, mais uniquement ceux des collaborateurs qui travaillent dans les salles de marché des négociants en valeurs mobilières.

Retrouvez la circulaire complète dans la Bibliothèque des textes clés, en fin d’onglet règlementation.

Obligations de déclarer et respect des ordres du client :

Le négociant tient un journal relatif aux ordres reçus et aux transactions qu’il effectue dans lequel il enregistre toutes les informations nécessaires à leur reconstitution et à la surveillance de son activité : art 15 LBVM.

Obligations de déclarer : toutes transactions effectuées en bourse ou hors bourse effectuées sur des valeurs admises au négoce d’une bourse suisse.( Section 2 de l’OBVM Finma , BF A-05.20 ).L’art 6 désigne le SIX comme centre de déclaration de la Suisse.

Le négociant ne s’appuie pas sur les ordres de ses clients pour faire un bénéfice sur ses positions pour compte propre ; il ne cherche pas non plus à profiter d’un écart de cours au profit de son client ; son activité et la façon dont il traite les ordres de ses clients sont réglementées par la Circulaire 2008/38 règles de conduite sur le marché concernant le négoce de valeurs mobilières.(BF B-08.38)

La pratique du « churning » qui consiste à faire tourner le portefeuille d’un client pour faire du courtage constitue un acte de gestion déloyale conformément à l’art 158 du code pénal :

Celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Le gérant d’affaires qui, sans mandat, aura agi de même encourra la même peine.

1. Si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de un à cinq ans.

2. Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de représentation que lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

3. La gestion déloyale au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivie que sur plainte.

Les rétrocessions de courtage/droits d’entrée :

Le négociant ne peut les garder pour lui, il doit les rétrocéder au client (Arrêt du tribunal fédéral du 22 mars 2006).

Le code des obligations et les activités de négociant :

  • Art 425 : commissionnaire celui qui se charge d’opérer pour le compte du commettant
  • Art 426 : commissionnaire doit tenir le commettant au courant de ses actes.
  • Art 428 Prix fixé , le commissionnaire ne peut bénéficier de la différence de prix des ordres.
  • Art 429 : le commissionnaire agit à ses risques s’il fait une avance de fonds à un tiers.
  • Art 433 : le commissionnaire est tenu pour acheteur ou vendeur et perd droit à toute provision s’il est rendu coupable d’acte de mauvaise foi.
  • Mandat : 394 /397 respect instructions du client
  • 400 reddition de compte ( 1 fois par an)
  • 404 résiliation sans préavis